פסק-דין בתיק עת"מ 18817-08-10

העתירה

1.         לפניי עתירה מינהלית נגד תוצאות מכרז למתן שירותי שמירה ואבטחה שפרסמה משיבה 1, חברת דואר ישראל בע"מ (להלן - חברת הדואר). על-פי החלטתה של ועדת המכרזים בחברת הדואר מיום 12.7.10 (להלן - ועדת המכרזים), הוכרזה הצעתה של משיבה 2, שחף אבטחה 1989 בע"מ, כהצעה הזוכה עבור מתן השירותים במרחב תל-אביב והמרכז, והצעתה של משיבה 3, מודיעין אזרחי בע"מ, נקבעה כזוכה שנייה באותו המרחב. העותרת, חברת השמירה בע"מ, אשר התמודדה במכרז האמור, טוענת כי שתי ההצעות הזוכות הנן גרעוניות, כי הצעתה של משיבה 2 היא תכסיסנית ואף פוגעת בזכויות של עובדיה; וכי הצעתה של משיבה 3 אינה עומדת בתנאי הסף במכרז. משכך, גורסת העותרת כי דין ההצעות הזוכות היה להיפסל.

בגדרה של העתירה מבקשת העותרת, כי בית-המשפט יורה על ביטול החלטת ועדת המכרזים בדבר תוצאות המכרז, כאמור, ויכריז על הצעתה כהצעה הזוכה. לחלופין, היא מבקשת כי בית-המשפט יורה על ביטול המכרז ועל עריכת מכרז חדש תחתיו.

הרקע העובדתי

המכרז

2.         בחודש מארס 2010 פרסמה חברת הדואר את מכרז 29168 למתן שירותי אבטחה, מוקדנות, סדרנות וסיור (להלן - המכרז). בגדרו של המכרז, נחלקו יחידות הדואר השונות ברחבי הארץ לחמישה אזורים - שני מרחבים באזור ירושלים, מרחב דרום, מרחב תל-אביב והמרכז ומרחב חיפה והצפון. המציעים הוזמנו להגיש הצעות למתן השירותים האמורים עבור אחד או יותר מהמרחבים דלעיל, ובלבד שלכל מרחב תוגש הצעה כספית נפרדת. העתירה דנן מופנית נגד החלטתה של חברת הדואר בדבר ההתמודדות והזכייה במרחב תל-אביב והמרכז בלבד.

            עיקר טענותיה של העותרת, נסב על ההצעה הכספית של משיבה 2, שלדידה נערכה בניגוד לכללי המכרז ולדיני העבודה; ולפיכך, אקדים ואסקור את תנאי המכרז בדבר ההצעות הכספיות ואופן חישובן.

3.         בגדרו של המכרז נתבקשו המציעים לערוך את ההצעות הכספיות למרחב תל-אביב והמרכז, בשלושה חלקים: בחלק הראשון, נדרשו המציעים לפרט את העלות עבור "משימת סיור מקדים", אשר לפי נספח א' להסכם שצורף למסמכי המכרז (להלן - ההסכם) צפויה להתקיים 20 פעמים בחודש. בחלק השני, היה על המציעים לציין מה תהא העלות החודשית עבור חיבור יחידת דואר למוקד בקרה אלקטרוני (47 יחידות במרחב תל-אביב והמרכז). בחלק השלישי, והמהותי מבין השלושה, נתבקשו המציעים לפרט את העלות עבור שעת עבודה, לכל אחד מהתפקידים הנדרשים במכרז (להלן - עלות שעת עבודה), ובכללם - מוקדן, סדרן, מאבטח, אחראי משמרת, אחראי אבטחה ומנהל אבטחה מרחבי. שעות העבודה הצפויות בכל אחד מהתפקידים הללו, במסגרת יישומו של המכרז, פורטו בנספח א' להסכם.

4.         עלויות שעות העבודה במכרז מהוות את חלק הארי של ההצעה הכספית. לפיכך, נדרשו המציעים לחשב את שיעורי העלויות שיציעו, כך שיגלמו הן את שכר העבודה של העובדים, והן את כלל ההוצאות הכרוכות ביישום המכרז, המפורטים בנספחים המצורפים לו. הוצאות אלו כללו, בין-השאר: אספקת הציוד הנדרש ותחזוקתו (ובכלל זה - כלי נשק, מכשירי קשר, מגנומטרים וכו'); הכשרת העובדים, לרבות רענון נהלים ואימונים; והרווח הקבלני שתניב ההתקשרות למציע. מטבע הדברים, נאלצו המציעים לחלק את ההוצאות הללו - כפי שיראו לנכון - בין שעות העבודה הצפויות על-פי המכרז, ולהוסיף את הסכומים שיתקבלו (להלן - התקורות) לשכר שישלמו לכל עובד, בכל אחד מהתפקידים הנדרשים במכרז.

5.         יובהר, כי המכרז לא קבע מחירים מרביים או מחירי מינימום לשיעורי שעות העבודה, והשאיר את שיקול הדעת כיצד לחשב עלויות אלו בידי המציעים, פרט למגבלה אחת - בדבר תשלום השכר לעובדים. על-מנת להבטיח, כי לעובדיו של המציע הזוכה ישולם שכר ראוי, וכי לא יקופחו זכויותיהם על-פי דין, עיגנה חברת הדואר שתי תניות באשר לאופן חישוב שכרם של העובדים, שישוקלל, כאמור, לתוך שיעורי העלות לשעת עבודה של כל אחד מהתפקידים הנדרשים במכרז. ראשית, קבעה חברת הדואר שכר מינימום לכל תפקיד במכרז (להלן - שכר הבסיס), בכל אחד מהמרחבים, אשר הועמד על סכום גבוה יותר מזה הקבוע בחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987. כך למשל, שכר הבסיס ביום חול למאבטח במרחב תל-אביב והמרכז (התפקיד העיקרי במכרז, המהווה כ-75% מכלל שעות העבודה הצפויות) הועמד על סך של 27 ש"ח. שנית, נדרשו המציעים להוסיף לשכר הבסיס את כל התשלומים בגין הזכויות הסוציאליות להן זכאים העובדים על-פי דין (להלן - רכיבי השכר הסוציאליים). תניה זו אוזכרה מספר פעמים בגוף המכרז ובנספחיו, בנוסחים ובהקשרים שונים. בסעיף 17(ב) להסכם שצורף למסמכי המכרז, נקבע כי "התשלום לשעה המפורט לעיל [טבלת שכר הבסיס לכל תפקיד - י' נ'] הינו שכר הבסיס של עובדי הקבלן והוא יהווה את הבסיס לחישוב כל הזכויות הסוציאליות להן זכאים עובדי הקבלן על פי כל דין, ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה" (ההדגשות במקור). בנוסף, נקבע בסעיף 14 להסכם, כי "הקבלן יבטח את עובדיו בביטוח פנסיוני התואם את הקבוע בצו ההרחבה לביטוח פנסיוני במשק ובצו ההרחבה בענף השמירה..."; ואף כי "הקבלן... יישא וישלם... את שכרם של העובדים המועסקים על-ידו וכן את כל תשלומי החובה, ההפרשות וההוצאות הנלוות, לרבות, מבלי לגרוע מכלליות האמור, תשלומי מס הכנסה, דמי ביטוח לאומי, דמי הבראה, פיצויי פיטורין, ביטוח בריאות, שכר שעות עבודה נוספות, תשלומים בגין מחלה או בגין לידה, קרנות עובדים וכל תשלומי מס, היטל או תנאים סוציאליים שיחולו על הקבלן בגין עובדיו, תנאי עבודתם, העסקתם, וביטחונם הסוציאלי, בהתאם להוראות כל דין או הסכם החלים על הקבלן ועל עובדיו".

6.         אופן חישוב רכיבי השכר הסוציאליים בפועל, לא פורט בלשון ההסכם; ורק אוזכרו בו דיני העבודה המחייבים את המציע. עם זאת, למסמכי המכרז צורף נספח בדבר "עלות שכר למעביד לשעת עבודה", אשר פירט את הוראות החשב הכללי הרלבנטיות למועד פרסום המכרז, לעניין " מרכיבי השכר המינימאליים שעל מעביד לשלם לעובדיו או להפריש בגינם לקופות פיצויים ומחלה" (ההגדשות במקור; להלן - הוראות החשכ"ל). בכלל זה, פורטו בהוראות החשכ"ל - דמי חופשה, דמי חג, דמי נסיעות, דמי הבראה, הפרשות לפנסיה, דמי מחלה, דמי פיצויים ודמי ביטוח לאומי. אופן תשלום רכיבי השכר האמורים הוצג בהוראות החשכ"ל בשני אופנים - הן כאחוז מתוך שכר הבסיס (כך, לדוגמא, יש לחשב את דמי הנסיעות כ-5.6% משכרו של העובד); והן כעלות בשקלים, אשר חושבה ביחס לשכר המינימום הקבוע בחוק. בראש המסמך נכתב במפורש, כי המפורט בו " אינו סופי ומעביד חייב בכל מקרה לעמוד בהתחייבויותיו הנובעות מכל חוק, דין או הסכם, גם אם אינן מופיעות בטבלה שלהלן " (ההדגשות במקור).

כאן המקום לציין, כי יומיים לפני המועד הסופי להגשת ההצעות במכרז, פורסמו הוראות חשכ"ל חדשות (להלן - הוראות החשכ"ל החדשות), ולפיהן, כיום, אין צורך לשלם את רכיבי השכר הסוציאליים בעניין דמי הבראה ודמי נסיעות כאחוז משכר היסוד, אלא כעלות שקלית קבועה לשעה. עובדה זו לא קיבלה ביטוי בהבהרות למכרז או בהחלטתה של ועדת המכרזים, ולמעשה נראה שהועלתה לראשונה רק לאחר ההכרזה בדבר תוצאות המכרז. 

מן המקובץ עולה, אפוא, כי ההצעות הכספיות לגבי עלות שעת עבודה כללו: הן עלות עבור משימות הסיור; הן עלות בגין חיבור יחידות הדואר למוקדי הבקרה; והן כלל ההוצאות שתשוקללנה לתוך עלויות שעות העבודה, דהיינו - שכר היסוד, רכיבי השכר הסוציאליים, ההוצאות המושתות על המציע הזוכה והרווח הצפוי לו מההתקשרות עם חברת הדואר. על-פי אומדן שערכה חברת הדואר ערב פרסום המכרז, הוערך סכום זה - במרחב תל-אביב והמרכז - בסך של 11,070,000 ש"ח (להלן - האומדן).

            פרט לאמור לעיל, צוינו במכרז שורה של תנאי סף, וביניהם הדרישה לצרף אישור מטעם משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, בדבר הגשת בקשה לרישיון קבלן שירות, בהתאם לנדרש בחוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן - אישור משרד התמ"ת).

7.         באשר לאופן בחינת ההצעות ועמידתן בתנאי הסף, נקבע בהוראות המכרז, כי ועדת המכרזים תהא רשאית לדרוש מהמציעים הבהרות או השלמות פרטים, לאחר הגשת ההצעות במכרז, אם תראה כי יש בכך צורך. כן הובהר, כי הוועדה תדחה הצעה אם המציע הורשע או נקנס בעבר בעבירה לפי דיני העבודה, אלא אם תחליט - בהתחשב בנתונים הקשורים בעבירה ובנסיבותיה - שאין מקום להורות על פסילת ההצעה. בנוסף צוין, כי הוועדה תפסול הצעה אשר תוביל לפגיעה בזכויות העובדים של המציע, אלא אם החליטה אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו.

            על-פי האמור במכרז, הצעות שתעמודנה בדרישות תנאי הסף, תועברנה לבחינת ההצעות הכספיות. בשלב זה, תנוקדנה ההצעות הן בהתאם להצעות הכספיות (עד 67%), הן ביחס להמלצות אודות המציע ושביעות רצון מהתקשרויות קודמות (עד 30%), והן בשים לב למספר שנות הפעילות של המציע במתן שירותי שמירה ואבטחה (עד 3%). בתום התהליך, ייבחרו בכל מרחב מציע זוכה, וכן זוכה שני - אשר יבוא בנעליו של הזוכה הראשון אם הלה יחזור בו מהצעתו או אם יחרוג מהוראות המכרז. על-פי המכרז, רשאית חברת הדואר להתקשר בכל מרחב עם מציע אחר, בהתאם לשיקול דעתה המוחלט.

ההצעות במכרז והליכי ההכרעה בו

8.         העותרת, חברה למתן שירותי שמירה ואבטחה, סיפקה שירותים אלו עבור חברת הדואר במרחב תל-אביב והמרכז החל משנת 2006 ועד ליום 31.8.10, זאת במסגרת מכרז קודם. על-מנת שתוכל להמשיך את ההתקשרות עם חברת הדואר, הגישה העותרת הצעה גם במכרז הנוכחי, וכמוה התמודדו על הזכייה במרחב תל-אביב והמרכז גם משיבות 2 ו-3.

בעת הליך בדיקת עמידתן של ההצעות בתנאי הסף במכרז, נמצא שמשיבה 3 - כמו גם מציעים נוספים - לא צרפה אישור רשמי, שנערך על-ידי משרד התמ"ת, המעיד כי הגישה בקשה לרישיון קבלן שירות. חלף זאת, צרפה משיבה 3 להצעתה העתק מהבקשה ששלחה למשרד התמ"ת, כשעליה הופיעה חותמת "נתקבל" של המשרד. בהחלטתה מיום 13.6.10 קבעה ועדת המכרזים, כי ניתן לפרש את הדרישה האמורה במכרז, לצירוף אישור משרד התמ"ת בדבר הגשת בקשה לרישיון קבלן שירות, בשתי דרכים: הן בקבלת אישור רשמי מטעם משרד התמ"ת על הגשת הבקשה, והן בקבלת העתק הבקשה שהגיש המציע למשרד התמ"ת כשעליה חותמת "נתקבל" של המשרד. הוועדה גרסה, כי שתי הפרשנויות אפשריות וסבירות באותה המידה, ואף מתיישבות עם לשון המכרז ותכליתו. לפיכך, הוחלט שלא לפסול את הצעותיהם של משיבה 3 ושל אחרים כמותה, ולאפשר להם להגיש אישור רשמי בדיעבד.